[행정기본법] 조문별 해설 (제 2조)

[행정기본법] 조문별 해설 (제 2조)

제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.

1. “법령등”이란 다음 각 목의 것을 말한다.

가. 법령
1) 법률 및 대통령령·총리령·부령
2) 국회규칙·대법원규칙·헌법재판소규칙·중앙선거관리위원회 규칙 및 감사원 규칙
3) 1) 또는 2)의 위임을 받아 중앙행정기관의 장이 정한 훈령·예규 및 고시 등 행정규칙

 

**법률 등 상위 법령의 위임이 없이 중앙행정기관의 장이 정한 
훈령, 예규, 고시등 행정규칙은 법령에서 제외된다. 

나. 자치법규 : 지방자치단체의 조례 및 규칙

 

** 제2조제1호가목3)에서는 ‘중앙행정기관의 장’이라고 표현하고 있지만, 
앞의 1) 및 2)의 규정과의 관계를 체계적으로 고려할 때, 헌법기관 및 독립행정위원회의 장이
정한 행정규칙도 당연히 포함되는 것으로 해석해야 할 것이다.

 

**이 법의 개별 조항에서 법령과 자치법규를 함께 지칭하는 경우 법령등을 사용한다.
이 법 개별조항에서 법률 또는 법령이라고 규정하고 있는 경우 자치법규는 제외된 것이다.

 

2. “행정청”이란 다음 각 목의 자를 말한다.

가. 행정에 관한 의사를 결정하여 표시하는 국가 또는 지방자치단체의 기관
나. 그 밖에 법령등에 따라 행정에 관한 의사를 결정하여 표시하는 권한을 가지고
있거나 그 권한을 위임 또는 위탁받은 공공단체 또는 그 기관이나 사인(私人)

 

**제2조제2호의 행정청은 
「행정절차법」 제2조제1호, 
「행정심판법」 제2조제4호, 
「행정소송법」 제2조제2항과 같은 의미를 담고 있다.

 

**제2호가목에서 정하고 있는 행정에 관한 의사를 결정하여 표시하는 국가의 기관은 
중앙행정기관, 그 부속기관, 특별지방행정기관, 합의제행정기관의 장 등을 의미하고, 
지방자치단체의 기관은 지방자치단체, 그 소속기관, 하부행정기관 등의 장을 의미한다.

**제2호나목에서 정하고 있는 공공단체는 
ⅰ) 특별법, 지방공기업법, 조례 등에 의해 설립된 사업기관(예: 한국도로공사 등), 
ⅱ) 특별법에 의해 설립된 조합단체(예: 농업협동조합, 수산업협동조합 등), 
ⅲ) 특별법에 의해 설립된 감독기관(예: 금융감독원), 
ⅳ) 특별법, 지방공기업법, 조례 등에 의해 설립된 관리기관(예: 한국항만공사 등), 
ⅴ) 특별법에 의해 설립된 시험연구기관(예: 한국개발연구원, 한국법제연구원 등) 을 의미한다.

**제2호나목의 사인(私人, 자연인과 법인을 포함)은 국가나 지방자치단체로부터 행정권한을 
부여받아 자기이름으로 공적 사무를 수행하는 자(예: 공익사업 시행자)를 말하며,
강학상 공무수탁사인이라고 한다.

3. “당사자”란 처분의 상대방을 말한다.

 

**제2조제3호의 당사자는 처분의 직접 상대방, 
즉 행정청과 행정상 법률관계를 구성하는 자연인 또는 법인을 의미한다. 
따라서, 처분에 대해 직접 그 상대가 되는 자가 아니라 처분과 
이해관계가 있는 자는 여기서 제외된다.

4. “처분”이란 
행정청이 구체적 사실에 관하여 행하는 법 집행으로서 공권력의 행사
또는 그 거부와 그 밖에 이에 준하는 행정작용을 말한다.

 

**제2조제4호의 처분은 
「행정절차법」 제2조제2호, 
「행정심판법」 제2조제1호, 
「행정소송법」 제2조제1항제1호의 
처분과 실질적으로 동일한 문구로 정의되어 있다.

**처분이란 행정청이 구체적 사실에 관하여 행하는 것이기 때문에 
일반적·추상적 성격을 갖는 행정입법과 구분된다.

**또한, 처분은 법집행이다. 
행정지도(행정기관이 그 소관 사무의 범위에서 일정한 행정목적을 
실현하기 위하여 특정인에게 일정한 행위를 하거나 하지 아니하도록 
지도, 권고, 조언 등을 하는 행정작용)와 같이 법집행의 성격을 
갖고 있지 않은 것은 처분에 해당하지 않는다. 

**행정지도에 대해서는 「행정절차법」에서 제2장의 처분과 별도로 제6장에 규정되어 있다.

**처분은 공권력의 행사 또는 그 거부와 그 밖에 이에 준하는 행정작용이다. 
따라서 처분은 일방적인 성격을 갖고 있다. 
처분이 갖고 있는 일방적인 성격은 이 법 제27조에서 정하고 있는 공법상 계약과 다른 점이다. 

**공법상 계약은 행정청이 계약 당사자로서 상대방과 대등한 지위에서 
쌍방의 의사 합치를 근거로 성립하는 행정작용이다.

5. “제재처분”이란 
법령등에 따른 의무를 위반하거나 이행하지 아니하였음을 이유로
당사자에게 의무를 부과하거나 권익을 제한하는 처분을 말한다. 
다만, 제30조제1항 각 호에 따른 행정상 강제는 제외한다.

 

**법령등에 따른 의무를 위반하거나 이행하지 아니하였음을 이유로 
당사자에게 의무를 부과하거나 권익을 제한하는 처분을 말한다. 

**따라서 의무위반 내지 의무 불이행 없이 당사자에게 의무를 부과하거나 
권익을 제한하는 처분(예: 조세부과)은 제재처분이 아니다.

**일반적인 처분과 달리 제재처분을 별도로 규율하고 있는 이유는, 
제재처분 관련 법적용 기준인 행위시법 주의 및 그 예외(제14조제3항), 
제재처분 법률주의(제22조), 제재처분의 제척기간(제23조), 처분의 재심사에서 
제재처분 배제(제37조)와 같이 일반적인 처분과는 
다른 제재처분만의 별도의 규율이 있기 때문이다.

**이 법에 따른 제재처분을 파악할 때 유의할 점은 제30조제1항 각 호에 따른 
행정상 강제(행정대집행, 이행강제금 부과, 직접강제, 강제징수, 즉시강제)는 
제재처분에 포함되지 않는다는 점이다. 
따라서 행정상 강제에는 제재처분에 대한 규정들이 적용되지 않는다.

**개념적으로 본다면, 행정대집행, 이행강제금 부과, 직접강제, 강제징수는 
법령등에 따른 의무를 위반하거나 이행하지 아니하였음을 이유로 당사자에게 
의무를 부과하거나 권익을 제한하는 처분이라고 할 수 있다. 
그러나, 그 실질이 행정상 위반에 대한 제재 측면보다는 행정상 의무 이행을 
확보하기 위한 것이어서 이 법에서는 적용상 이들을 제재처분의 개념에서 
배제하고 있다는 점을 유의해야 한다